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张某和王某的行为如何定性

基本案情

某电梯代理商孟某通过竞标取得某局(国家行政机关单位)家属楼电梯工程后,向该局副局长张某提议,提供4万元用于该局基建办(临时性机构)的同志到杭州游玩费用,后因故未能前往,孟某将4万元交给基建办工作人员王某,王某将此4万元存入基建办账户,2个月后,张某私自安排王某取出2万元私分,每人各得1万元。

评析意见

笔者认为,张某、王某私分2万元回扣的行为,构成贪污违纪。这一个案例涉及三个焦点问题:一是临时性机构可否成为单位受贿的违纪主体、如何区分个人受贿与单位受贿?二是如何正确评价单位收受回扣的行为性质?三是如何区分经济往来中贪污违纪与受贿违纪?

如何区分个人受贿与单位受贿、临时性机构可否成为单位受贿的违纪主体?

首先,主体不同。单位受贿行为的主体是国有单位,而自然人受贿的主体是党和国家工作人员。根据《中国共产党纪律处分条例》(简称《纪律处分条例》)第八十九条规定,单位受贿的主体是党和国家机关、国有企业(公司)、事业单位、人民团体。某局是国家行政机关,基建办作为其内设临时性机构能否成为单位受贿违纪的主体,值得研究。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院法律政策研究室在2006912日《关于国有单位内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》中都作了明确规定和答复,单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。虽然违纪行为认定和犯罪认定有所不同,但是司法在犯罪主体划分方面的权威性规定,对党纪处分有重要借鉴意义。因此,基建办作为其内设临时性机构可成为单位受贿的主体。

其次,客观条件不同。单位受贿行为的客观方面没有要求具备“利用职务上的便利”要件,而在个人受贿行为中,必须具备“利用职务上的便利”要件。

再次,名义不同。单位受贿一般经单位集体研究决策,形成单位意志,以单位的名义实施;而个人受贿行为一般在个人意志的支配下,以个人的名义实施。

最后,利益归属不同。单位受贿行为的受益者一般为单位;而个人受贿行为的受益者为个人。单位受贿行为的违纪所得必须归单位所有,如果归个人所有,将索取或者非法收受的财物合伙私分的,以受贿违纪论处,根据个人所得数额和所起作用,依照《纪律处分条例》第八十五条规定处理。

如何正确评价单位收受4万元回扣的行为性质?

在经济往来中,党和国家机关、国有企业(公司)、事业单位、人民团体在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,对主要责任者和其他直接责任人员,《纪律处分条例》第八十九条第一款规定处理。在经济往来中,一般是指党和国家机关、国有企业(公司)、事业单位、人民团体以平等的民事主体参与经济活动,而不是以行政主体的身份用公权力为对方谋取利益;经济往来,单位收受回扣构成单位受贿的最主要条件是账外暗中收受回扣、手续费,若将收受回扣、手续费全面、及时在账上显示的,不构成单位受贿。本案即是如此,基建办代表单位收受4万元回扣后及时入账,不构成单位受贿违纪。

如何区分经济往来中的受贿违纪与贪污违纪?

一般来说,经济往来中,可从以下三个方面区分受贿与贪污:一看行为人非法获得的财物是来源于本单位,还是来源于经济来往的对方单位;二看行为人的主观故意,分析行为人是属于在交易过程中借对方之手非法占有本单位的利润,还是属于为对方单位谋取利益,从对方单位收取钱款;三看经济往来中的对方单位所给予的回扣,是给行为人还是给予行为人所在单位。具体到本案中,孟某给的回扣,是给基建办的,而不是给经办人王某个人的。王某将此4万元回扣存入公家账户,回扣的性质也转变成公共财物,张某、王某利用职务之便侵吞的财物对象是公共财物,故二人的行为构成贪污违纪。(刘飞王学中)


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